Yasa tasarısı, mevcut cezaları 12 ve 15 yaşın altındaki çocukların mağdur olması halinde arttırarak ağırlaştırılmış müebbet ve müebbet cezasına çekiyor. Cinsel suçlar bakımından ilk talebin cezaların ağırlaştırılmasına yönelmesi, çocukların şiddetten korunmasının Anayasal hak olduğu bir ülkede, tercih edilebilecek en kolay kaçamak yol. Zira bu talep, hem önleme ve korumaya dönük yükümlülüklerin sorgulanmasını gölgeliyor, hem de bu tür politikaların hayata geçirilebilmesi için gereken altyapı düzenlemelerini içermiyor.
09.04.2018 tarihinde TBMM’ye sunulan, “Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı”, kadın ve çocuk hakları savunucularının tüm itiraz ve önerilerine rağmen yasalaşmaya doğru gidiyor.
Feministlerin Türk Ceza Kanunu ile mücadelesi aslında bugünlerden çok daha önceye dayanıyor. “İffetli – iffetsiz” kadın ayrımı yapan, cinsel suçun evli kadına karşı işlenmesinde cezayı ağırlaştıran, cinsel şiddet failinin mağdur ile evlenmesi halinde cezaya erteleme hükmü uygulayan, “kızlık bozma” diye bir suç türü barındıran, cinsel suçların ahlaka ve aile düzenine karşı işlendiğini varsayan hükümler, bundan sadece 15 – 20 sene öncesine kadar, kadın ve çocukların tabi olduğu hukuk kurallarıydı. TCK Kadın Platformu, 2005 yılında yürürlüğe giren TCK’nın, yukarıda anılan tüm cinsiyetçi ve ayrımcı düzenlemelerden arınmasını, eşitlikçi bir yapıya yaklaşmasını sağlamıştı.
TCK’da, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar kapsamında yer alan düzenlemelerde, özellikle cinsel şiddet mağdurlarının ruh ve beden sağlıklarındaki bozulmanın değerlendirilmesi, yıllar sonraya verilen adli tıp randevuları, içinde çocuk psikiyatristi dahi olmayan heyetlerin bilimsel değeri bulunmayan niteliksiz raporları, mağdurların yıllar süren yargılamalarda kalabalık duruşma salonlarında örseleyici sorulara maruz kalarak yaşadıklarını aktarmaya ve haklılıklarını kanıtlamaya zorlanmaları, fiziksel bulgudan yoksun dosyaların mağdur beyanı yok sayılarak delilsizlik gerekçesiyle cezasızlık ile sonuçlanması, hemen hemen her dosyada matbu gerekçelerle otomatik olarak uygulanan takdiri indirim gibi durumlar; cinsiyetçi hükümler değişse de uygulamadaki sorunların aynen devam etmesine neden olmuştu.
Bu tartışmalar sonucunda, cinsel suçlarla ilgili hukuki süreçlerin, birbirini adım adım takip eden reaksiyonların sonrasında hayata geçtiğine hep birlikte yakından tanıklık ettik. Önce basına yansıyan vakıalar üzerinden çocukların ne kadar ağır ve kabul edilemez suçlara maruz kaldıklarına ilişkin bir kamuoyu oluşuyor; ardından toplumsal talepler, faillerin en ağır şekilde cezalandırılmasına yöneliyor; idam ve hadım tartışmaları yükseliyor; siyasi iktidar çocukları korumak için gerekli adımların atılacağını, cezaların en etkili şekilde arttırılacağını açıklıyor; tam bu sırada kadın ve çocuk hakları savunucuları, devletin sorumluluklarını hatırlatarak, eşitlikçi önleme politikalarına vurgu yaptıkları sayısız eylemlilik içine giriyor; sonuçta cinsel suçlar ile ilgili düzenlemeler yasa değişiklikleri ile yamalanıyor, en sonunda da Anayasa Mahkemesi tarafından iptal ediliyor, Danıştay tarafından yürütmesi durduruluyor ve de cinsel istismar vakıaları yeniden gündeme gelene kadar ortalık bir süreliğine yatışıyordu. 2014 ve 2016 yılından sonra bugün de aynı adımları takip ederek daha önceki deneyimlerden hiçbir pay çıkarmamışçasına yeni bir yasal değişikliğe doğru ilerlendiğini görüyoruz.
Gündemdeki yasa tasarısında yer alan “Yeni ceza adalet sisteminin uygulandığı yaklaşık 13 yıllık süre içinde ortaya çıkan ihtiyaçlar dikkate alındığında çocuklara karşı işlenen istismar suçu ile daha etkin mücadele edebilmek amacıyla ilave bir takım önleyici tedbirlerin alınması ve cezaların arttırılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır” gerekçesi, çok önemli bir konudaki körlüğü ifade ediyor. 13 yıl içinde her geçen gün daha da fazla körüklenen erkek egemenliği karşısında, öldürülen, şiddetin birçok türüne maruz kalan kadınların ve çocukların sayısındaki artış, şüphesiz ki ağırlaştırılmış müebbet cezaları ve hadım uygulaması ile çözümlenemeyecek kadar çok katmanlı toplumsal nedenlerden kaynaklanıyor. Tasarı ise mevcut yasal boşlukları doldurmuyor, uygulamadaki sorunları gidermiyor ve bu suçların önlenmesine hizmet etmiyor. Yasanın içeriğine bakıldığında, eleştirileri üç ayrı başlıkta toplamak mümkün:
Yüksek cezaların olası sonuçları:
Yasa tasarısı, mevcut cezaları 12 ve 15 yaşın altındaki çocukların mağdur olması halinde arttırarak ağırlaştırılmış müebbet ve müebbet cezasına çekiyor. Cinsel suçlar bakımından ilk talebin cezaların ağırlaştırılmasına yönelmesi, çocukların şiddetten korunmasının Anayasal hak olduğu bir ülkede, tercih edilebilecek en kolay kaçamak yol.. Zira bu talep, hem önleme ve korumaya dönük yükümlülüklerin sorgulanmasını gölgeliyor, hem de bu tür politikaların hayata geçirilebilmesi için gereken altyapı düzenlemelerini içermiyor. Sadece caydırıcılık bakımından düşünüldüğünde dahi, suç ile mücadelede hapis cezalarının toplumlar ve bireyler üzerinde anlamlı bir etkisi olmadığı birçok bilimsel araştırma ile ortaya konulmuş durumda.
Tasarı ile yargılamayı yapan mahkeme hakimleri, failleri beraat ettirmek ya da ömür boyu hapis cezasına mahkûm etmek arasında bir tercih yapmaya zorlanıyor. Bu durum, özellikle fiziksel bulguların olmadığı ya da tartışmalı olduğu dosyalarda, ceza hukukunun “şüpheden sanık yararlanır” temel ilkesinin de varlığı nedeniyle, mahkeme heyetinin beraatten yana oy kullanmasını, böylelikle failler için daha ağır cezalar hedeflenmişken tam bir cezasızlık hali ile karşı karşıya kalınması ihtimalini doğuruyor.
Cezaların mevcut yasadaki ağırlığı dahi, aile içi cinsel istismar vakıalarında mağdur üzerinde baskı yaratılmasına sebep olmakta. Daha da ağırlaşan cezaların, mağdurların şikayetçi olmama veya şikayetinden vazgeçme yönünde yıldırılmasına, suskunlaştırılmasına, yalnızlaştırılmasına ve ağır baskılara maruz kalmasına yol açacağını tahmin etmek hiç de zor değil.
Özgecan ve Münevver’in katlediliş biçimleri, faillerin suç yolu olarak bilinen aşamaları nasıl tükettiğini bize çok iyi gösteriyor. Elbette, suç işleyen fail arkasında delil bırakmak istemiyor ancak failleri cinsel bir suçun ötesinde delilleri yok etmek pahasına daha ağır bir suçu işlemekten alıkoyan nedenlerin başında, öldürme suçunun cezasının ağırlığı geliyor. Öldürme suçu ile çocuğun cinsel istismarı suçunun bazı türlerinde cezaların aynı ağırlığa sahip olması, failleri suç yolunda daha ileri bir adım atmalarını durduracak nedenlerden birini de tüketmiş oluyor. Bu durum da mağdurları korumanın aksine çok daha büyük bir tehlike ile baş başa bırakıyor.
Karaman’da vakıf yurtlarında kalan çocukların öğretmenleri tarafından cinsel istismara maruz kalmasına ilişkin dosyada verilen 508 yıllık hapis cezasının, ne yazık ki toplum için etkili bir önleme mekanizması yaratamadığını hatırlatmakta fayda var. Davaya müdahil olan tüm insan hakları örgütlerinin ve baroların çabalarına rağmen, toplum tarafından pedofil ilan edilen sanık dışında, çocukları bu istismara teslim eden hiçbir kurum, kuruluş ve kişi, hiçbir hesap vermedi. Çocukların eğitim haklarına erişebilmek için mecbur bırakıldığı sistem teşhir edilebildiyse de bu koşulları değiştirebilecek hiçbir somut adım hâlâ atılamamış durumda..
Önemle belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi 2015 ve 2016 yılında verdiği kararlarda, çocukların cinsel istismarını düzenleyen TCK’nın 103. Maddesi hakkında, cezaları ağırlaştıran yasal değişikliklerden sonra yaptırımların ölçüsüz olması, onarıcı adalet ilkesine uygun olmaması, somut duruma ilişkin hakime takdir hakkı tanınmaması gibi gerekçeler ile iki ayrı iptal kararı vermişti. 2016 yılında maddede yapılan değişiklikler, mahkemenin gerekçelerini karşılayacak nitelikte değildi. Yine AİHM pek çok kararında ağırlaştırılmış müebbet ve müebbet hapis cezalarının insan haklarına uygun olabilmesi için hapishanede geçirilecek sürenin belirli sınırlara tabi olması gerektiğini öngörüyor. Salt bu nedenle dahi getirilecek düzenlemelerin iptale konu olabileceğini söylemek mümkün.
Fail konumuna getirilen çocuk ile fail yetişkin arasında ayrım yapılmaması:
TCK’nın 103. Maddesi 15 yaşın altındaki çocukların cinsel özgürlüklerine olanak tanımazken, akranlar arası onaya dayalı cinsel eylemleri de suç sayıyor. Bir yandan cinsel ilişkiye gösterdiği rıza kabul edilmeyen çocuk, bir yandan da cinsel istismar suçunun faili olarak yargılanıp, ağır hapis cezalarına mahkûm edilebiliyor. Tasarı, AYM’nin 2015 yılında verdiği karardaki[1] ana gerekçenin, onaya dayalı akran cinselliği eylemlerinde hakime takdir marjı tanınmadan ağır hapis cezası vermesi zorunluluğu olmasını, dikkatten kaçırmış ya da görmezden gelmiş durumda. Anılan AYM kararında, üye hakim Osman Ali Feyyaz Paksüt tarafından farklı gerekçe ile iptal görüşünde kaleme alınan “Rıza ile iki çocuk arasında gerçekleşen cinsel deneyimin, yaralama sonucu ölüme sebebiyetten, nitelikli hırsızlık ve yağmadan, uyuşturucu ticaretinden hatta terör eylemlerine katılmaktan daha ağır bir şekilde cezalandırılmasının çağdaş bir toplumda mantığa ve vicdana sığdırılması güçtür. Bu nedenle kural, yasa koyucunun takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemez.” yorumunu ve iptali istenen kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminin, sınırlı olarak suça sürüklenen çocuk yönünden yapılması ve buna göre sınırlı bir iptal kararı verilmesi gerekliliğini bir kez daha tekrarlamak gerekiyor.
Tasarı, yetişkinlerin çocukları istismar ettiği olaylar ile çocukların cinsel gelişimleri uyarınca kendi aralarında zora ve güce dayanmayan eylemlere aynı penceren bakarak, çocuklara yapılabilecek en büyük haksızlığı yapıyor. Oysaki 18 yaşın altındaki herkesin çocuk olması nedeniyle, bu tür eylemlerin akranlar arasında yaşanması ile bir yetişkinden bir çocuğa yönelmesi arasındaki farkın gözetilmesi gerekiyor. Bu durumda, sadece kız arkadaşı ile birlikte olmuş erkek çocuklarına on yıllarca hapis cezası verilerek yeni bir toplumsal gerçeklik yaratılması ve yine bir gece yarısı meclise sunulacak tasarı ile bu çocukların arkasına saklanan onlarca yetişkin istismar failinin evlilik kisvesi ile aklanmaya çalışılacağı, çocukların ise zorla evlendirilerek yeni mağduriyetler yaşayacağı günleri görme ihtimalimiz oldukça yüksek.
Önleme politikaları, onarıcı adalet anlayışı ve adli süreçlerin işleyişi bakımından mağdurların ihtiyaçlarının karşılanmaması:
Tasarıda bu kısma kadar belirtilen hükümler dışında, faillerin tedavilerine ve işe giriş şartlarına yönelik hükümler de mevcut. Ancak Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi ile belirlenen yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler tasarıda yine yer almıyor.
Çocuk istismarına ilişkin yayın yasağı getirilmesi ve 2012/20 sayılı Başbakanlık Genelgesi uyarınca kurulan Çocuk İzlem Merkezleri’nin mevcut yapılarının değiştirilmesi ise çocuk istismarı ile mücadelede çok olumsuz sonuçlar barındırıyor.
Tasarıda, çocukların zorla evlendirilmelerinin engellenmesine ilişkin hiçbir düzenleme yok. 16 yaşındaki bir çocuğun anne babasının talebi üzerine hakim kararı ile evlendirilebilmesi hali hazırda yasa eliyle istismarı oluşturuyor. Erken yaşta evlendirmeyle ilgili TCK’da resmi nikah olmadan evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında cezalandırma öngören hüküm, AYM tarafından “aile hayatlarına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile din ve vicdan özgürlükleri kapsamında kalan evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırma fiillerinin suç olarak düzenlenip bunlara cezai yaptırım bağlanması, anılan haklara orantısız bir müdahalede bulunulması sonucunu doğurmakta ve ölçülülük ilkesine aykırı düşmektedir” gerekçesi[2] ile iptal edilmişti. Tasarı ile çocukları evlendiren kişilerin cezalandırılması için yeni bir hükmün de getirilmediği görülüyor.
Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi hükümleri, henüz cinsel erginlik yaşına gelmemiş bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmanın suç olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtiyor. Ülkeden ülkeye değişiklik gösteren yaş sınırı, Türkiye’de 15 olarak belirlenmiş. Eğer eylem sırasında cebir, şiddet, tehdit vs. yoksa 15 yaşındaki çocuğun rızası olduğu şeklinde kabul ediliyor. Ancak yasa metninde ve tasarıda, fail ile mağdur arasında herhangi bir yaş farkına işaret edilmiyor. 14 yaşındaki iki çocuğun karşılıklı onaya dayalı cinsel ilişkileri yukarıda açıklandığı üzere TCK’nın 103. Maddesi kapsamında cezalandırılırken, 16 yaşındaki bir çocuğun 50 yaşındaki bir kişi ile yaşadığı cinsellik mağdurun “rızası” nedeniyle kanunun kapsamının dışında kalabiliyor. Özellikle, TCK’nın 104. maddesi uyarınca 15 yaşını doldurmuş bir çocuğa aile içinde yönelen cinsel davranışlar eğer cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleşmiş ise ve çocuk “rızam var” diyorsa, cinsel birliktelik boyutuna gelmeyen eylemler cezalandırılmıyor. Örneğin, çocuk 16 yaşında dayısı tarafından cinsel davranışlara maruz kaldığında yargı karşısında bu durumun rızaen olduğunu belirtmesi halinde, eylem cinsel birleşme de yaşanmadıysa dayı cezalandırılamıyor. Başka bir ifade ile cinsel ilişki dışındaki tüm cinsel eylemler cezasız kalıyor. Oysaki 15 yaşın üstündeki çocuklara yetişkinlerden yönelen cinsel eylemlerde, yaş farkının çocuğun iradesi üzerindeki etkisinin ve kullanılan nüfuzun mutlaka dikkate alınması gerekiyor.
2018’in başından bu yana, cinsel istismar suçları kapsamında yapılan tüm tartışmalarda, tıbbi kastrasyon talebi geniş bir yer tuttu. Tasarıda da beklendiği üzere, cinsel suç faillerini hasta ilan eden bir düzenleme bulunuyor. Bu uygulama, faile zorla yapılacak olması nedeniyle insan hakları ihlali niteliğinde. Faillerin tahakküm araçlarından biri olarak kullandığı cinsel şiddetin, hastalık olarak ele alınması ise suçun toplumsal ve erkek egemenliğinden beslenen nedenlerini görmemek için takılan at gözlüğünden başka bir anlam ifade etmiyor.
Sonuç
Özce, bu tasarıda sadece ağır cezalar ve hadım yok, cezasızlık ve korumasızlık var. Bir yasalaşma sürecinin daha sonuna gelirken, çocukların gerçek ihtiyaçlarına odaklanılmadığını dolayısıyla tasarının sorunun çözümüne bir katkı sağlayamayacağını öngörebiliyoruz.
Unutulmamalı ki, çocuklar genellikle en yakınları tarafından en ağır zararlara yol açan suçlara maruz bırakılıyor. Bazen susuyor, bazense konuşma gücünü buldukları ilk anda susturulmaya çalışılıyorlar. Yaşadıklarını anlatan çocuklar ise kendilerini korumakla ve desteklemekle yükümlü olanlar tarafından duymazdan gelinebiliyor. Pek çok çocuk, adli süreçte, utandırıldıkları, aşağılandıkları, damgalandıkları için ikincil travmaya maruz kalıyor. Yargılama failin aldığı hükümden bağımsız bir şekilde, çocuklar için adaleti sağlayabilecek nitelikte işleyemiyor. Çocuklar; mutlu, sağlıklı ve güvende hissedebilmek için hukuk tarafından görülmeyi bekliyor, tasarı ise ne yazık ki bunu mümkün kılamıyor.
Ve elbette bir kez daha, feministler ve çocuk hakları savunucuları için mücadeleyi yükseltme vakti gelip çatıyor. Yol zorlu olsa da, TCK Kadın Platformu deneyiminin direnci, karanlığı aydınlatıyor.
[1] Anayasa Mahkemesi Kararı, Esas Sayısı: 2015/26, Karar Sayısı: 2015/100, Karar Tarihi:12.11.2015, R.G. Tarih-Sayı: 11.12.2015 – 29559, Çevrimiçi: http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/c0fd7bd3-cdce-40f0-873d-13925fb0e6c6?excludeGerekce=False&wordsOnly=False Erişim tarihi: 18.04.2018
[2] Anayasa Mahkemesi Kararı, Esas Sayısı: 2014/36, Karar Sayısı : 2015/51, Karar Tarihi : 27.5.2015, R.G. Tarih-Sayı :10.06.2015-29382 Çevrimiçi: http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/c03385ce-d1d6-49fd-8393-1382ebd7445f?excludeGerekce=False&wordsOnly=False Erişim tarihi: 18.04.2018
